Por: Claudson A. de Oliveira
(Dodó Alves)
Fiz a promessa de comentar sobre os Direitos Humanos de Primeira Dimensão, de Segunda Dimensão, de Terceira Dimensão e Quarta Dimensão. E mais, a evolução do conceito de “Pessoa”. Na visão de Habermas sobre a Teoria da Ação Comunicativa.
Contudo, em breve pesquisa feita na página do STF – Supremo Tribunal Federal. Inesperadamente encontrei um julgado que se identificou bastante com a nossa Edição anterior. Desta forma, vamos apresentar neste Domingão 16/11/14, o julgado que é bastante interessante e polêmico e no Domingo de 23/11/14, voltaremos ao assunto já prometido. Espero que o leitor leia o julgado e os comentários com bastante atenção, que será um aprendizado para toda a vida.
O julgado HC nº 82.442/RS em recurso ao STF, onde a controvérsia fundamental teve por objeto dois Direitos Fundamentais, sendo o primeiro a “Liberdade de Expressão” e o segundo a “Dignidade Humana”.
A Dignidade Humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, é o reconhecimento pleno de direitos individuais, no caso em comento, deduz-se que não haveria colisão real entre a Dignidade Humana e Direito de Expressão, que são Direitos Fundamentais, apenas conflito aparente.
Neste padrão, o caráter distintivo das razões morais é cediço que os Tribunais são devido as suas tomadas de decisões, e, na maioria das vezes sob o caráter subjetivo das escolhas, produz decisões que muita das vezes se torna polêmica. Neste sentido, é perfeitamente normal que as questões morais se apresentem da mesma forma.
Como exemplo, eu sou a favor da “Expressão de Liberdade”, principalmente na questão excepcional exposta e você seja contra, assim é difícil eu te convencer e vice-versa. Resumindo a questão, cada opinião deve ser respeitada, porém em Tribunal é necessário à argumentação e fundamentação, que no caso em comento, deve adentrar sobre o princípio da ponderação (breve conceito - princípio parcial do princípio da proporcionalidade deve ser disposto enquanto fase de integração das possibilidades jurídicas aos fatos elencados e em dissonância com o respectivo ordenamento jurídico). princípio da proporcionalidade (modalidade indicadora de que a severidade da sanção deve corresponder a maior ou menor gravidade da infração penal. Quanto mais grave o ilícito, mais severa deve ser a pena).
DOS FATOS: o titular da editora Revisão e Reu Siegfried Ellwanger, foi considerado culpado pela terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por prática de Racismo pela edição e venda de livros com apologia de ideias suspeitas aversão a outras raças e discriminatórias. A condenação condiz a dois anos de reclusão, com sursis – suspensão condicional da pena com prestação de serviços comunitários por quatro anos, em 1996.
Como já exposto o caso, chega ao STF e na quarta-feira, de 17 de setembro 2003 é publicada a denegação (não acatar o pedido) do Habeas Corpus ao editor de livros condenado por Racismo contra judeus. Neste caminho o Supremo Tribunal Federal manteve a condenação do editor Siegfried Ellwanger imposta a ele pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul por Crime de Racismo.
O julgamento do Habeas Corpus (HC 82424), ajuizado pela defesa de Ellwanger foi concluído. Por maioria de sete a três, o Plenário negou o recurso, vencidos os ministros Moreira Alves, Marco Aurélio e Carlos Ayres Britto. Os dois primeiros consideraram o crime prescrito. Ayres Britto concedia o recurso de ofício para absolver o livreiro por falta de provas.
Neste diapasão, vamos ver inicialmente os votos vencidos: o voto-vista do ministro Marco Aurélio. Ele concedeu o Habeas Corpus ao julgar que o editor gaúcho não cometeu Crime de Racismo. Considerou, também, que sua punição estaria prescrita acompanhando, nesse ponto, o voto do relator, ministro Moreira Alves. O ministro Marco Aurélio defendeu o direito à liberdade de expressão e justificou do ponto de vista de proteção à manifestação individual de pensamento, por entender que o livreiro quis fazer uma revisão histórica.
Aduz que a Constituição Federal não se referiu ao povo judeu, mas ao preconceito contra os negros, ao tratar da prática do Crime de Racismo, que considera imprescritível, no inciso XLII, artigo 5º CF. Isto porque, segundo Marco Aurélio, a Constituição de 1988 se aplica ao povo brasileiro.
"Há de se proclamar a autonomia do pensamento individual como uma forma de proteção à tirania imposta pela necessidade de adotar-se sempre o pensamento politicamente correto. As pessoas simplesmente não são obrigadas a pensar da mesma maneira", defendeu ele.
"Por exemplo, estaria configurado o Crime de Racismo se o paciente, em vez de publicar um livro no qual exposta suas ideias acerca da relação entre os judeus e os alemães na Segunda Guerra Mundial, como na espécie, distribuísse panfletos nas ruas de Porto Alegre com dizeres do tipo "morte aos judeus", "vamos expulsar estes judeus do País", "peguem as armas e vamos exterminá-los". Mas nada disso aconteceu no caso em julgamento. O paciente restringiu-se a escrever e a difundir a versão da história vista com os próprios olhos", disse adiante.
Voto vencido do Ministro Moreira Alves - entendeu que “os judeus não podem ser considerados uma raça”, por isso, não se poderia qualificar o crime por discriminação, pelo qual foi condenado Siegfried Ellwanger, como delito de Racismo. O relator concedia o Habeas Corpus, declarando extinta a punibilidade do acusado, pois já teria ocorrido a prescrição do crime.
Voto vencido do Ministro Carlos Ayres Britto - concedia o Habeas Corpus de ofício – por iniciativa do próprio Supremo – pois entendeu não haver justa causa para instauração de ação penal contra Ellwanger. Em seu voto, Britto absolvia, então, o réu, por atipicidade do crime, porque a lei que tipificou o crime de Racismo por meio de comunicação foi promulgada depois de Ellwanger ter cometido o delito. CF, Artigo 5º, inciso XLI, Constituição Federal: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.
Artigo 5º, inciso XLII, Constituição Federal: “a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”. Os Ministros que interpretaram a linha de raciocínio, não deveria a imprescritibilidade prolongam-se aos demais delitos fundados na discriminação (art. 5º, XLI, CF), a imprescritibilidade desses.
E, no entendimento que compreendem “Liberdades Públicas”, ou seja, a liberdade de locomoção, de expressão a liberdade religiosa etc. Neste sentido os Ministros que deram provimento ao o HC nº 82.442/RS, que entenderam de um Direito Fundamental (direito constitucional) conflitante com outro Direito Fundamental. Adentram ao princípio da ponderação e levaram em consideração o critério do princípio da proporcionalidade ao realizar uma interpretação Sistemática da Constituição.
Fez um analise ao caso concreto relevando todo sistema do ordenamento jurídico. Aduz a um critério para apresentar a melhor solução para o conflito, usando dos meios empregados à conformidade ou adequação, e a necessidade ou exigibilidade da medida adotada e a proporcionalidade em sentido stricto, ou seja, que a relação entre os meios e o fim que se deseja a melhor possível em termos jurídico.
Dentro do dever de tutela usa da “Proibição do Excesso”, buscando pelo meio de menor intensidade e mais adequado para atingir a liberdade e o direito de igualdade, segundo o critério da necessidade.
Então o que fazer diante do conflito de direitos e o limite da proporcionalidade entre os direitos, neste sentido, o melhor caminho está explicito logo acima, ou seja, estabelecer os limites de alcance dos Direitos Fundamentais, ponderando na concepção de quando se inicia e quando cessam os Direitos Fundamentais dos indivíduos. É neste entendimento que de interpretação dos direitos fundamentais que o Supremo Tribunal Federal faz o seu papel.
Dos votos de indeferimento do HC nº 82.442/RS em recurso ao STF - voto do Ministro Maurício Corrêa - divergiu do relator, ao negar o Habeas Corpus sob o argumento de que a genética baniu de vez o conceito tradicional de raça e que a divisão dos seres humanos em raças decorre de um processo político-social originado da intolerância dos homens.
Para Maurício Corrêa, a Constituição coíbe atos desse tipo, “mesmo porque as teorias “antissemitas” (é uma forma de hostilizar os judeus e árabes, sem nenhum motivo) propagadas nos livros editados pelo acusado disseminam ideias que, se executadas, constituirão risco para a pacífica convivência dos judeus no país”.
Voto do Ministro Celso de Mello - acompanhou a dissidência, afirmando que “só existe uma raça: a espécie humana”. E frisou: “Aquele que ofende a dignidade de qualquer ser humano, especialmente quando movido por razões de cunho racista, ofende a dignidade de todos e de cada um”. Achou correta a condenação de Ellwanger, negando-lhe o Habeas Corpus.
Voto do Ministro Gilmar Mendes - negou a ordem de Habeas Corpus, por entender que “o racismo configura conceito histórico e cultural assente em referências supostamente raciais, aqui incluído o “antissemitismo”.
Para Mendes, “não se pode atribuir primazia à liberdade de expressão, no contexto de uma sociedade pluralista, em face de valores outros como os da igualdade e da dignidade humana”. Por isso o texto constitucional erigiu o racismo como crime inafiançável e imprescritível.
Voto do Ministro Carlos Velloso - indeferiu o Habeas Corpus, por acreditar que o “antissemitismo” é uma forma de racismo. Segundo o ministro, nos livros publicados por Ellwanger, os judeus são percebidos como raça, porque há pontos em que se fala em “inclinação racial e parasitária dos judeus”, o que configuraria uma conduta racista, vedada pela Constituição Federal.
Voto do Ministro Nelson Jobim - julgou que Ellwanger não editou os livros por motivos históricos, mas como instrumentos para produzir o “antissemitismo”. Para ele, esse é um “caso típico” de fomentação do racismo, por isso acompanhou a ala dissidente, negando o Habeas Corpus.
Voto do Ministra Ellen Gracie - trouxe a definição de raça presente na Enciclopédia Judaica, na qual “a concepção de que a humanidade está dividida em raças diferentes encontra-se de maneira vaga e imprecisa na Bíblia, onde, no entanto, como já acentuavam os rabinos, a unidade essencial de todas as raças é sugerida na narrativa da criação e da origem comum de todos os homens”. Nessa linha, negou a ordem.
Voto do Ministro Cezar Peluso - seguiu a maioria e votou pela denegação do Habeas Corpus. “A discriminação é uma perversão moral, que põe em risco os fundamentos de uma sociedade livre”, disse.
Voto do Ministro Sepúlveda Pertence - optou por negar o Habeas Corpus ao editor gaúcho. Para o ministro, “a discussão me convenceu de que o livro pode ser instrumento da prática de racismo. Eu não posso entender isso como tentativa subjetivamente séria de revisão histórica de coisa nenhuma”, votou.
O tema bem debatido foi a análise da questão do “antissemitismo” é racismo, com o objetivo de distancia-se a imprescritibilidade da pena a que fora condenado, neste argumento arguiu-se que o crime praticado não era o do racismo, não consideraram os judeus como uma raça.
No julgamento os Ministros que denegaram o HC nº 82.442/RS inseriu em seus votos uma interpretação histórica da evolução dos Direitos Humanos, tanto no direito interno como no direito externo.
Com adesão do Brasil às convenções Internacionais (matéria que vou comentar mais a diante) ao Crime da Prática de Racismo. A lei brasileira enquadra-se, em consonância com a adesão do Brasil às convenções internacionais correspondentes, no crime da Prática do Racismo, a praticar, a induzir ou incitar, pelos meios de comunicação social ou por publicação de qualquer natureza, a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia ou procedência nacional.
Essa interpretação histórica da evolução dos Direitos Humanos, tanto no direito interno como no direito externo, trouxe de certa forma algum tendencialismo no julgamento dos Ministros que visaram questões, culturais, políticas ou ideológicas, renunciado aos Princípios inseridos ao caso em forma material.
Comentando sobre os Direitos Humanos todos os Domingos neste Blog, editei no domingo passado, sob a tutela de Robert Alexy, pai da teoria dos Princípios,quando há colisão entre Princípios, um dos Princípios deve ceder frente ao outro, nesse caso, a resolução se dá conforme o tamanho de peso entre os Princípios envolvidos, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.
Em minha opinião acompanho o voto vencido do Ministro Marco Aurélio que usa da tutela da “Proibição do Excesso”, buscando pelo meio de menor intensidade, é mais adequado para atingir a liberdade e o direito de igualdade segundo o critério da necessidade. Exemplifica o crime de racismo e sua conduta como exposto acima.
Neste entendimento o Ministro Marco Aurélio, relata que o Princípio da imprescritibilidade versa sobre crimes de lesa à humanidade, sobressair à defesa a faculdade de pesar do antinazista, foca o mérito em outro Princípio, ou seja, o da “Liberdade de expressão”. Importante lembrar que estes Princípios tem origem nos Direitos Humanos e estão inseridos na CF. Representam ao caso em comento, o alicerce ao debate e a colisão de Princípios Fundamentais ao caso concreto.
Contudo ao conceder o Habeas Corpus, ao julgar que o editor gaúcho não cometeu crime de racismo, e sim, fez uma revisão histórica. Utilizou-se dos limites do Princípio da Proporcionalidade, ou seja, da sua adequação ao caso concreto, a necessidade e a proporcionalidade estrita.
Na constituição federal o “Princípio da Liberdade de Expressão” vincula ao estado de direito democrático, elencado no artigo 1º, inciso I que cita a cidadania, inciso III à Dignidade da Pessoa Humana e inciso V relata o direito do pluralismo político.
No artigo 3º, no inciso I, cita também a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, já no inciso IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Ainda especulando sobre o “Princípio da Liberdade de Expressão” estende-se ao artigo 5º, aos direitos e garantias fundamentais previsto nos incisos IV da CF, aduz que é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.
O inciso IX da CF, relata que é livre a expressão de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença, já o inciso X apresenta que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação, finalmente o XLI aduz que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, sendo que o princípio destacar-se em boa parte da constituição federal de 88.
Já o Crime do Racismo que fere a busca de uma sociedade igualitária, pluralista e, realmente, democrática. Estabelece-se no art. 5º, XLII, da CF, que "a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei".
Finalmente o princípio da proporcionalidade limita-se a adequação e a necessidade do caso concreto e a proporcionalidade da interpretação no sentido estrito.
Neste padrão, a “Colisão de Princípios Fundamentais” no caso em comento, ou seja, o “Princípio da Expressão da Liberdade” e o “Princípio da Imprescritibilidade” que versa sobre crimes de lesa à humanidade, combatendo ao racismo. Na interpretação ao Princípio da Proporcionalidade torna-se um mandamento de otimização e respeito a todo Direito fundamental. Portanto, como o julgador usa de sua subjetividade em situação de conflito entre Princípios, prevalece à tendência particular de cada julgador.
Corroborando com este entendimento sinaliza o placar da decisão que foi a denegação do recurso por sete a três. Amenizando o sofrimento do placar da Alemanha 7 x 1 sobre o Brasil, Copa do mundo de futebol 2014.
Caro leitor o direito sempre procura fazer justiça com equidade ao caso concreto, às vezes parece com o futebol, sou VASCAINO de CORAÇÃO, e, sobre o aspecto da subjetividade com base nos princípios e valores axiológicos, fui campeão carioca de 2014. A falta cobrada pelo Douglas (camisa 10 do Vasco) a bola entrou e foi GOOOL legal, todos testemunharam. Enquanto o gol do Flamengo foi totalmente impedido (irregular). Já para o flamenguista em sua expressão de liberdade e julgamento, juntamente com o Tribunal Esportivo manteve para o rubro negro a decisão com base na subjetividade de um entendimento de uma partida de futebol, confirmando assim, o Flamengo Campeão carioca de 2014, deixando o meu belo VASCÃO como eterno Vice Campeão. Moral da história, às vezes o direito que tem por obrigação fazer justiça com equidade ao caso concreto, falha e declina punindo a parte lesada. De outro ponto de vista, nem todo GOOL legal é válido. Contudo, o importante é respeitar a opinião dos outros.
Neste caso difícil, eu sou a favor da “Expressão de Liberdade”, principalmente na questão excepcional exposta e você seja contra, assim é difícil eu te convencer e vice-versa.
Visto o exposto, os votos dos julgadores dos Tribunais Regionais e Superiores, são todos com base na subjetividade. Contudo, devem argumentar e fundamentar suas decisões com origem no convencimento do direito. Quando declina para o lado mais forte, só Deus sabe explicar. Quando declina para lado mais franco, digamos assim, louvados aos Direitos Humanos.
Por fim, segue um breve conselho aos novos e futuros advogados: se nãos os têm a audácia de controvérsias, contra os argumentos e fundamentos de promotores, juízes a quo, juízes federais, desembargadores de TJ’s, de TRF’s, ministros de tribunais superiores, e, em certas situações, fica totalmente assustado com a presença dos detentores dos poderes executivos e legislativos, nervosismo a todos os tipos de poderes coercitivo, estadual e federal, afirmo que a profissão é recheada de certa coragem e ética, conhecimento, habilidade e grande atitude nas decisões. Peço a permissão ao grande e belo advogado Dr. Bento Vieira para usar da sua expressão: “Pede pra sair”, muda de profissão o mais rápido possível, pois nunca será advogado.
Abraços!
Referências Bibliográficas:
MAHLKE, Helisane, Direitos Fundamentais e sua Previsão Constitucional,
MAHLKE, Helisane, Novos Direitos. Abertura Constitucional e a Inclusão de Novos Direitos,
Constituição Federal – Planalto
Superior Tribunal Federa
(Dodó Alves)
Fiz a promessa de comentar sobre os Direitos Humanos de Primeira Dimensão, de Segunda Dimensão, de Terceira Dimensão e Quarta Dimensão. E mais, a evolução do conceito de “Pessoa”. Na visão de Habermas sobre a Teoria da Ação Comunicativa.
Contudo, em breve pesquisa feita na página do STF – Supremo Tribunal Federal. Inesperadamente encontrei um julgado que se identificou bastante com a nossa Edição anterior. Desta forma, vamos apresentar neste Domingão 16/11/14, o julgado que é bastante interessante e polêmico e no Domingo de 23/11/14, voltaremos ao assunto já prometido. Espero que o leitor leia o julgado e os comentários com bastante atenção, que será um aprendizado para toda a vida.
O julgado HC nº 82.442/RS em recurso ao STF, onde a controvérsia fundamental teve por objeto dois Direitos Fundamentais, sendo o primeiro a “Liberdade de Expressão” e o segundo a “Dignidade Humana”.
A Dignidade Humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminação, é o reconhecimento pleno de direitos individuais, no caso em comento, deduz-se que não haveria colisão real entre a Dignidade Humana e Direito de Expressão, que são Direitos Fundamentais, apenas conflito aparente.
Neste padrão, o caráter distintivo das razões morais é cediço que os Tribunais são devido as suas tomadas de decisões, e, na maioria das vezes sob o caráter subjetivo das escolhas, produz decisões que muita das vezes se torna polêmica. Neste sentido, é perfeitamente normal que as questões morais se apresentem da mesma forma.
Como exemplo, eu sou a favor da “Expressão de Liberdade”, principalmente na questão excepcional exposta e você seja contra, assim é difícil eu te convencer e vice-versa. Resumindo a questão, cada opinião deve ser respeitada, porém em Tribunal é necessário à argumentação e fundamentação, que no caso em comento, deve adentrar sobre o princípio da ponderação (breve conceito - princípio parcial do princípio da proporcionalidade deve ser disposto enquanto fase de integração das possibilidades jurídicas aos fatos elencados e em dissonância com o respectivo ordenamento jurídico). princípio da proporcionalidade (modalidade indicadora de que a severidade da sanção deve corresponder a maior ou menor gravidade da infração penal. Quanto mais grave o ilícito, mais severa deve ser a pena).
DOS FATOS: o titular da editora Revisão e Reu Siegfried Ellwanger, foi considerado culpado pela terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por prática de Racismo pela edição e venda de livros com apologia de ideias suspeitas aversão a outras raças e discriminatórias. A condenação condiz a dois anos de reclusão, com sursis – suspensão condicional da pena com prestação de serviços comunitários por quatro anos, em 1996.
Como já exposto o caso, chega ao STF e na quarta-feira, de 17 de setembro 2003 é publicada a denegação (não acatar o pedido) do Habeas Corpus ao editor de livros condenado por Racismo contra judeus. Neste caminho o Supremo Tribunal Federal manteve a condenação do editor Siegfried Ellwanger imposta a ele pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul por Crime de Racismo.
O julgamento do Habeas Corpus (HC 82424), ajuizado pela defesa de Ellwanger foi concluído. Por maioria de sete a três, o Plenário negou o recurso, vencidos os ministros Moreira Alves, Marco Aurélio e Carlos Ayres Britto. Os dois primeiros consideraram o crime prescrito. Ayres Britto concedia o recurso de ofício para absolver o livreiro por falta de provas.
Neste diapasão, vamos ver inicialmente os votos vencidos: o voto-vista do ministro Marco Aurélio. Ele concedeu o Habeas Corpus ao julgar que o editor gaúcho não cometeu Crime de Racismo. Considerou, também, que sua punição estaria prescrita acompanhando, nesse ponto, o voto do relator, ministro Moreira Alves. O ministro Marco Aurélio defendeu o direito à liberdade de expressão e justificou do ponto de vista de proteção à manifestação individual de pensamento, por entender que o livreiro quis fazer uma revisão histórica.
Aduz que a Constituição Federal não se referiu ao povo judeu, mas ao preconceito contra os negros, ao tratar da prática do Crime de Racismo, que considera imprescritível, no inciso XLII, artigo 5º CF. Isto porque, segundo Marco Aurélio, a Constituição de 1988 se aplica ao povo brasileiro.
"Há de se proclamar a autonomia do pensamento individual como uma forma de proteção à tirania imposta pela necessidade de adotar-se sempre o pensamento politicamente correto. As pessoas simplesmente não são obrigadas a pensar da mesma maneira", defendeu ele.
"Por exemplo, estaria configurado o Crime de Racismo se o paciente, em vez de publicar um livro no qual exposta suas ideias acerca da relação entre os judeus e os alemães na Segunda Guerra Mundial, como na espécie, distribuísse panfletos nas ruas de Porto Alegre com dizeres do tipo "morte aos judeus", "vamos expulsar estes judeus do País", "peguem as armas e vamos exterminá-los". Mas nada disso aconteceu no caso em julgamento. O paciente restringiu-se a escrever e a difundir a versão da história vista com os próprios olhos", disse adiante.
Voto vencido do Ministro Moreira Alves - entendeu que “os judeus não podem ser considerados uma raça”, por isso, não se poderia qualificar o crime por discriminação, pelo qual foi condenado Siegfried Ellwanger, como delito de Racismo. O relator concedia o Habeas Corpus, declarando extinta a punibilidade do acusado, pois já teria ocorrido a prescrição do crime.
Voto vencido do Ministro Carlos Ayres Britto - concedia o Habeas Corpus de ofício – por iniciativa do próprio Supremo – pois entendeu não haver justa causa para instauração de ação penal contra Ellwanger. Em seu voto, Britto absolvia, então, o réu, por atipicidade do crime, porque a lei que tipificou o crime de Racismo por meio de comunicação foi promulgada depois de Ellwanger ter cometido o delito. CF, Artigo 5º, inciso XLI, Constituição Federal: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.
Artigo 5º, inciso XLII, Constituição Federal: “a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”. Os Ministros que interpretaram a linha de raciocínio, não deveria a imprescritibilidade prolongam-se aos demais delitos fundados na discriminação (art. 5º, XLI, CF), a imprescritibilidade desses.
E, no entendimento que compreendem “Liberdades Públicas”, ou seja, a liberdade de locomoção, de expressão a liberdade religiosa etc. Neste sentido os Ministros que deram provimento ao o HC nº 82.442/RS, que entenderam de um Direito Fundamental (direito constitucional) conflitante com outro Direito Fundamental. Adentram ao princípio da ponderação e levaram em consideração o critério do princípio da proporcionalidade ao realizar uma interpretação Sistemática da Constituição.
Fez um analise ao caso concreto relevando todo sistema do ordenamento jurídico. Aduz a um critério para apresentar a melhor solução para o conflito, usando dos meios empregados à conformidade ou adequação, e a necessidade ou exigibilidade da medida adotada e a proporcionalidade em sentido stricto, ou seja, que a relação entre os meios e o fim que se deseja a melhor possível em termos jurídico.
Dentro do dever de tutela usa da “Proibição do Excesso”, buscando pelo meio de menor intensidade e mais adequado para atingir a liberdade e o direito de igualdade, segundo o critério da necessidade.
Então o que fazer diante do conflito de direitos e o limite da proporcionalidade entre os direitos, neste sentido, o melhor caminho está explicito logo acima, ou seja, estabelecer os limites de alcance dos Direitos Fundamentais, ponderando na concepção de quando se inicia e quando cessam os Direitos Fundamentais dos indivíduos. É neste entendimento que de interpretação dos direitos fundamentais que o Supremo Tribunal Federal faz o seu papel.
Dos votos de indeferimento do HC nº 82.442/RS em recurso ao STF - voto do Ministro Maurício Corrêa - divergiu do relator, ao negar o Habeas Corpus sob o argumento de que a genética baniu de vez o conceito tradicional de raça e que a divisão dos seres humanos em raças decorre de um processo político-social originado da intolerância dos homens.
Para Maurício Corrêa, a Constituição coíbe atos desse tipo, “mesmo porque as teorias “antissemitas” (é uma forma de hostilizar os judeus e árabes, sem nenhum motivo) propagadas nos livros editados pelo acusado disseminam ideias que, se executadas, constituirão risco para a pacífica convivência dos judeus no país”.
Voto do Ministro Celso de Mello - acompanhou a dissidência, afirmando que “só existe uma raça: a espécie humana”. E frisou: “Aquele que ofende a dignidade de qualquer ser humano, especialmente quando movido por razões de cunho racista, ofende a dignidade de todos e de cada um”. Achou correta a condenação de Ellwanger, negando-lhe o Habeas Corpus.
Voto do Ministro Gilmar Mendes - negou a ordem de Habeas Corpus, por entender que “o racismo configura conceito histórico e cultural assente em referências supostamente raciais, aqui incluído o “antissemitismo”.
Para Mendes, “não se pode atribuir primazia à liberdade de expressão, no contexto de uma sociedade pluralista, em face de valores outros como os da igualdade e da dignidade humana”. Por isso o texto constitucional erigiu o racismo como crime inafiançável e imprescritível.
Voto do Ministro Carlos Velloso - indeferiu o Habeas Corpus, por acreditar que o “antissemitismo” é uma forma de racismo. Segundo o ministro, nos livros publicados por Ellwanger, os judeus são percebidos como raça, porque há pontos em que se fala em “inclinação racial e parasitária dos judeus”, o que configuraria uma conduta racista, vedada pela Constituição Federal.
Voto do Ministro Nelson Jobim - julgou que Ellwanger não editou os livros por motivos históricos, mas como instrumentos para produzir o “antissemitismo”. Para ele, esse é um “caso típico” de fomentação do racismo, por isso acompanhou a ala dissidente, negando o Habeas Corpus.
Voto do Ministra Ellen Gracie - trouxe a definição de raça presente na Enciclopédia Judaica, na qual “a concepção de que a humanidade está dividida em raças diferentes encontra-se de maneira vaga e imprecisa na Bíblia, onde, no entanto, como já acentuavam os rabinos, a unidade essencial de todas as raças é sugerida na narrativa da criação e da origem comum de todos os homens”. Nessa linha, negou a ordem.
Voto do Ministro Cezar Peluso - seguiu a maioria e votou pela denegação do Habeas Corpus. “A discriminação é uma perversão moral, que põe em risco os fundamentos de uma sociedade livre”, disse.
Voto do Ministro Sepúlveda Pertence - optou por negar o Habeas Corpus ao editor gaúcho. Para o ministro, “a discussão me convenceu de que o livro pode ser instrumento da prática de racismo. Eu não posso entender isso como tentativa subjetivamente séria de revisão histórica de coisa nenhuma”, votou.
O tema bem debatido foi a análise da questão do “antissemitismo” é racismo, com o objetivo de distancia-se a imprescritibilidade da pena a que fora condenado, neste argumento arguiu-se que o crime praticado não era o do racismo, não consideraram os judeus como uma raça.
No julgamento os Ministros que denegaram o HC nº 82.442/RS inseriu em seus votos uma interpretação histórica da evolução dos Direitos Humanos, tanto no direito interno como no direito externo.
Com adesão do Brasil às convenções Internacionais (matéria que vou comentar mais a diante) ao Crime da Prática de Racismo. A lei brasileira enquadra-se, em consonância com a adesão do Brasil às convenções internacionais correspondentes, no crime da Prática do Racismo, a praticar, a induzir ou incitar, pelos meios de comunicação social ou por publicação de qualquer natureza, a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia ou procedência nacional.
Essa interpretação histórica da evolução dos Direitos Humanos, tanto no direito interno como no direito externo, trouxe de certa forma algum tendencialismo no julgamento dos Ministros que visaram questões, culturais, políticas ou ideológicas, renunciado aos Princípios inseridos ao caso em forma material.
Comentando sobre os Direitos Humanos todos os Domingos neste Blog, editei no domingo passado, sob a tutela de Robert Alexy, pai da teoria dos Princípios,quando há colisão entre Princípios, um dos Princípios deve ceder frente ao outro, nesse caso, a resolução se dá conforme o tamanho de peso entre os Princípios envolvidos, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.
Em minha opinião acompanho o voto vencido do Ministro Marco Aurélio que usa da tutela da “Proibição do Excesso”, buscando pelo meio de menor intensidade, é mais adequado para atingir a liberdade e o direito de igualdade segundo o critério da necessidade. Exemplifica o crime de racismo e sua conduta como exposto acima.
Neste entendimento o Ministro Marco Aurélio, relata que o Princípio da imprescritibilidade versa sobre crimes de lesa à humanidade, sobressair à defesa a faculdade de pesar do antinazista, foca o mérito em outro Princípio, ou seja, o da “Liberdade de expressão”. Importante lembrar que estes Princípios tem origem nos Direitos Humanos e estão inseridos na CF. Representam ao caso em comento, o alicerce ao debate e a colisão de Princípios Fundamentais ao caso concreto.
Contudo ao conceder o Habeas Corpus, ao julgar que o editor gaúcho não cometeu crime de racismo, e sim, fez uma revisão histórica. Utilizou-se dos limites do Princípio da Proporcionalidade, ou seja, da sua adequação ao caso concreto, a necessidade e a proporcionalidade estrita.
Na constituição federal o “Princípio da Liberdade de Expressão” vincula ao estado de direito democrático, elencado no artigo 1º, inciso I que cita a cidadania, inciso III à Dignidade da Pessoa Humana e inciso V relata o direito do pluralismo político.
No artigo 3º, no inciso I, cita também a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, já no inciso IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Ainda especulando sobre o “Princípio da Liberdade de Expressão” estende-se ao artigo 5º, aos direitos e garantias fundamentais previsto nos incisos IV da CF, aduz que é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.
O inciso IX da CF, relata que é livre a expressão de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença, já o inciso X apresenta que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação, finalmente o XLI aduz que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, sendo que o princípio destacar-se em boa parte da constituição federal de 88.
Já o Crime do Racismo que fere a busca de uma sociedade igualitária, pluralista e, realmente, democrática. Estabelece-se no art. 5º, XLII, da CF, que "a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei".
Finalmente o princípio da proporcionalidade limita-se a adequação e a necessidade do caso concreto e a proporcionalidade da interpretação no sentido estrito.
Neste padrão, a “Colisão de Princípios Fundamentais” no caso em comento, ou seja, o “Princípio da Expressão da Liberdade” e o “Princípio da Imprescritibilidade” que versa sobre crimes de lesa à humanidade, combatendo ao racismo. Na interpretação ao Princípio da Proporcionalidade torna-se um mandamento de otimização e respeito a todo Direito fundamental. Portanto, como o julgador usa de sua subjetividade em situação de conflito entre Princípios, prevalece à tendência particular de cada julgador.
Corroborando com este entendimento sinaliza o placar da decisão que foi a denegação do recurso por sete a três. Amenizando o sofrimento do placar da Alemanha 7 x 1 sobre o Brasil, Copa do mundo de futebol 2014.
Caro leitor o direito sempre procura fazer justiça com equidade ao caso concreto, às vezes parece com o futebol, sou VASCAINO de CORAÇÃO, e, sobre o aspecto da subjetividade com base nos princípios e valores axiológicos, fui campeão carioca de 2014. A falta cobrada pelo Douglas (camisa 10 do Vasco) a bola entrou e foi GOOOL legal, todos testemunharam. Enquanto o gol do Flamengo foi totalmente impedido (irregular). Já para o flamenguista em sua expressão de liberdade e julgamento, juntamente com o Tribunal Esportivo manteve para o rubro negro a decisão com base na subjetividade de um entendimento de uma partida de futebol, confirmando assim, o Flamengo Campeão carioca de 2014, deixando o meu belo VASCÃO como eterno Vice Campeão. Moral da história, às vezes o direito que tem por obrigação fazer justiça com equidade ao caso concreto, falha e declina punindo a parte lesada. De outro ponto de vista, nem todo GOOL legal é válido. Contudo, o importante é respeitar a opinião dos outros.
Neste caso difícil, eu sou a favor da “Expressão de Liberdade”, principalmente na questão excepcional exposta e você seja contra, assim é difícil eu te convencer e vice-versa.
Visto o exposto, os votos dos julgadores dos Tribunais Regionais e Superiores, são todos com base na subjetividade. Contudo, devem argumentar e fundamentar suas decisões com origem no convencimento do direito. Quando declina para o lado mais forte, só Deus sabe explicar. Quando declina para lado mais franco, digamos assim, louvados aos Direitos Humanos.
Por fim, segue um breve conselho aos novos e futuros advogados: se nãos os têm a audácia de controvérsias, contra os argumentos e fundamentos de promotores, juízes a quo, juízes federais, desembargadores de TJ’s, de TRF’s, ministros de tribunais superiores, e, em certas situações, fica totalmente assustado com a presença dos detentores dos poderes executivos e legislativos, nervosismo a todos os tipos de poderes coercitivo, estadual e federal, afirmo que a profissão é recheada de certa coragem e ética, conhecimento, habilidade e grande atitude nas decisões. Peço a permissão ao grande e belo advogado Dr. Bento Vieira para usar da sua expressão: “Pede pra sair”, muda de profissão o mais rápido possível, pois nunca será advogado.
Abraços!
Referências Bibliográficas:
MAHLKE, Helisane, Direitos Fundamentais e sua Previsão Constitucional,
MAHLKE, Helisane, Novos Direitos. Abertura Constitucional e a Inclusão de Novos Direitos,
Constituição Federal – Planalto
Superior Tribunal Federa
