Consulta feita por um advogado penal, segundo ele defende o processo e houve o seguinte ato processual: foi necessária a expedição de carta precatória para a oitiva de uma testemunha.
Regularmente expedida à carta, foi aprazada audiência para a citada oitiva sem, contudo, haver intimação do réu para o ato e, por isso, nem ele nem seu defensor compareceram.
Nesta mesma audiência também não se fez presente o membro do Ministério Público. Diante disto, o magistrado nomeou defensor dativo para o ato e tomou para si a realização das perguntas.
PARECER
Majoritariamente a doutrina afirma que o sistema processual penal brasileiro é de perfil acusatório. Quer isso dizer que as funções de acusar ficam a cargo do Ministério Público, defender a cargo do advogado e julgar a cargo do magistrado, devem ser rigorosamente separadas. Assim e somente assim, se consegue a observância do princípio do contraditório e da ampla defesa - CF art. 5, LV - e da independência e imparcialidade dos juízes previstos na LOMAN (Lei Orgânica da Magistratura Nacional).
Disposições legais como as estipuladas nos incisos I e II do artigo 156, do CPP (incluídos pela Lei n. 11.690, de 2008) que autorizam o magistrado a ordenar a produção de provas e realizar diligências são vistas com extrema reserva, quando não como inconstitucionais e devem ser aplicadas cum grano salis.
Sem embargos de retrocessos como o que se noticia no parágrafo anterior, o sistema acusatório (separação das funções acusação, defesa e julgamento), tem avançado entre nós. Exemplo disso é a alteração recente da redação do artigo 212, do CPP, que fez constar, verbis: "As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem em repetição de outra já respondida".
Como se constata, da correta interpretação do citado artigo emerge a presença indispensável das partes, sob pena de nulidade do ato, através de seus representantes legais, o Estado, representado pelo Ministério Público, o réu por advogado constituído, designado ou por defensor público e evidentemente pelo magistrado, presidente do ato processual. Confirmando nosso entendimento, informação interessante intitulada no STJ: Promotor ausente, audiência anulada!
"No acórdão da apelação (70038050605), o Tribunal Gaúcho havia dado provimento ao recurso da defesa e anulado a instrução processual desde o início da audiência, por violação ao artigo 212 do Código de Processo Penal. Não pela inversão da ordem das perguntas, mas em razão da ausência do representante do Ministério Público do ato. No caso, o promotor não foi à audiência e o juiz, então, deu início à inquirição das testemunhas, passando, depois, a palavra à defesa. Entendeu a Corte gaúcha que a ausência do órgão acusador desnatura a estrutura acusatória do processo, fazendo com que o juiz assuma o lugar da acusação, sendo, pois, causa de nulidade absoluta".
Do referido acórdão houve recurso do Ministério Público para o STJ (Resp n. 1259482, Relator Min. Marco Aurélio Belizze, julgamento em 04/10/2011), que por votação unânime o conheceu e o desproveu, restando mantido o acórdão do Tribunal do Rio Grande do Sul.
CONCLUSÃO
O juiz ao realizar a audiência, tomar a iniciativa das perguntas, da constituição de um defensor, sem prazo viável para que este estude os autos, e, por fim, sobre a nomeação de defensor sem intimar o acusado para que antes, querendo, constitua um defensor de sua predileção. Neste processo a audiência de inquirição de testemunha sem a presença das partes confrontantes (defesa x acusação), e observância do devido processo legal, com o juiz substituindo uma ou ambas as partes é ato processual nulo.
Que Deus nos abençoe!
Por Claudson Alves Oliveira
(Dodó Alves)
*Claudson Alves oliveira - aluno do 10º período do Curso de Direito, American College of Brazilian Studies, 37 N Orange Avenue, Suite 500, Downtown Orlando, Florida, 32801.
Obrigada era o que eu procurava, preciso muito de um advogado penal
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