Juíza Daniela Bonfim cassa o diploma do prefeito interino José Vieira, cabe recurso.

Processo nº. 358-79.2016.6.10.0013

Ação: AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL - AIJE

Representante(s): COLIGAÇÃO "BACABAL RUMO AO FUTURO"

Representado(s): CARLOS ALBERTO FERNANDES GUSMÃO e outros

                       

                                      SENTENÇA

Trata-se de Ação de Investigação Judicial Eleitoral ajuizada pela coligação "Bacabal rumo ao Futuro", composta pelos partidos PMDB, PSDB, PV, DEM, REDE, PT, PSB, PMB e PDT e representada pelo Sr. Marcelo Almeida Conceição Junior, contra Carlos Alberto Fernandes Gusmão, José Alberto Oliveira Veloso, José Vieira Lins e Raimundo Florêncio Monteiro Neto.

A coligação autora, por meio de seu representante, alega o cometimento de atos de abuso de poder político, praticados pelo então secretário municipal de educação, Sr. Carlos Alberto Fernandes Gusmão e, indiretamente, pelo Sr. José Alberto Oliveira Veloso, à época prefeito de Bacabal, em favor das candidaturas de José Vieira Lins e Raimundo Nonato Florêncio Monteiro Neto, respectivamente, aos cargos prefeito e vice-prefeito desta cidade.

Segundo a inicial, no dia 17 de julho de 2016, o então Secretário Municipal de Educação convocou os servidores lotados no respectivo órgão para uma reunião extraordinária a portas fechadas supostamente autorizada pelo então prefeito, a qual foi gravada por um dos presentes.

Diz que na reunião o então secretário ordenou aos servidores que comparecessem à convenção do partido político ao qual o prefeito à época - Sr. José Alberto Oliveira Veloso - era filiado, e avisou que caso não acatassem a decisão do prefeito em apoiar à candidatura do Sr. José Vieira Lins e do Sr. Raimundo Nonato Florêncio Monteiro Neto, seriam desvinculados da Secretaria.

Sustenta a coligação representante que, em sua fala, o Secretário Carlos Gusmão deu claros sinais de apoio às candidaturas da coligação "Bacabal vai vencer", especialmente, quando menciona que houve uma conversa entre ele e o Sr. José Vieira Lins, na qual este garantiu que se fosse eleito, não iria exonerar os servidores municipais que o apoiassem nas eleições municipais de 2016.

Assevera que o Sr. Carlos Alberto Gusmão foi taxativo ao avisar que os servidores que não acatassem às suas ordens poderiam se dirigir ao setor de Recursos Humanos para consequente desligamento e que houve violação ao teor dos arts. 14, da Constituição Federal, 22, da Lei Complementar nº 64/90, 11, da Lei nº 8.429/92, 73, inciso V, da Lei nº 9.504/1997, e 62, da Resolução nº 23.457/TSE.

Ao final, a coligação representante pugnou pela procedência dos pedidos deduzidos na ação, com a imposição de multa aos Srs. Carlos Alberto Fernandes Gusmão e José Alberto Oliveira Veloso, nos termos do §4° da Lei n° 9.504/97; a cassação dos registros ou dos diplomas, dos Srs. José Vieira Lins e Raimundo Florêncio Monteiro Neto; e a todos, a declaração de inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos, nos termos do inciso XIV, do art. 22 da Lei Complementar n° 64/90.

Intimados, os investigados apresentaram contestação dentro do prazo legal, nos termos do art. 22, I, "a", da LC n° 64/90.

Procedeu-se ainda a notificação do Ministério Público Eleitoral.

Às fls. 36-64, José Vieira Lins e Raimundo Florêncio Monteiro Neto argumentaram em sua defesa que a gravação ambiental clandestina em que se fundamenta a presente ação de investigação judicial é prova ilícita e não se presta à comprovação de ilícito eleitoral, pois foi realizada sem prévia autorização judicial e sem o conhecimento prévio daqueles que foram gravados sem saber, o que viola diretamente suas intimidades.

Dizem que a presente ação está baseada unicamente nesse áudio, prova ilícita não admitida pelo Tribunal Superior Eleitoral.

Os investigados José Vieira Lins e Raimundo Florêncio Monteiro Neto alegam que não houve o cometimento de qualquer ilícito e que o próprio Secretário em sua fala deixa claro que, em um programa de televisão local, o prefeito à época deu uma declaração afirmando que os funcionários da prefeitura teriam plena liberdade para escolha dos candidatos em disputa, o que mostra que não houve direcionamento político por parte da Administração Municipal, no sentido de apoiar este ou aquele candidato.

Asseguram que o secretário, durante a reunião, apenas manifestou o quadro eleitoral em disputa na cidade e que não houve nenhuma orientação da administração municipal tendente a quebra da igualdade entre os candidatos.

Sustentam que há inconsistência quanto à data dos fatos, pois segundo a coligação representante, a reunião aconteceu no dia 17 de julho de 2016, mas nessa data o Sr. José Vieira Lins e o Sr. Raimundo Florêncio sequer haviam sido escolhidos em convenção partidária, e o próprio prefeito, Sr. José Alberto Veloso, ainda cogitava lançar-se para a reeleição, conforme matérias de sites jornalísticos anexadas aos autos pelos investigados.

Garantem que não há elementos que comprovem qualquer ligação entre o prefeito e o secretário de educação com os candidatos a prefeito e vice naquela ocasião, e que fotografias tiradas na convenção que homologou a candidatura de José Vieira e Raimundo Florêncio mostram que nem lá estavam os Srs. José Alberto Veloso e Carlos Gusmão.

Afirmam que as notícias davam conta do contrário, ou seja, de que não havia acerto prévio entre os candidatos investigados e o prefeito e o secretário, e que não existem provas de qualquer ato de abuso de poder político, o que poderia ter sido comprovado, caso tivesse ocorrido, através da juntada de documentos de exoneração de funcionários

Apontam que as condutas supostamente praticadas não são graves o suficiente para caracterizar atos de abuso de poder político, diante da ausência de repercussão social dos fatos, representando um fato isolado, sem relevância político-jurídica, e que por não serem os responsáveis ou terem ao menos conhecimento da imputada ilicitude, há que se mitigar o desvalor da conduta praticada.

Por fim, os investigados José Vieira Lins e Raimundo Florêncio Monteiro Neto, após evidenciarem a ausência de gravidade que tenha força de interferir na normalidade e legitimidade do pleito, requereram a total improcedência dos pedidos deduzidos na ação, em virtude da ilicitude probatória identificada e da inexistência de conduta vedada ou abuso de poder político que justifiquem a imposição das penalidades pretendidas.

Pugnaram pela produção de todas as provas admitidas em direito, em especial, a oitiva de testemunhas e a realização de perícia na mídia acostada aos autos, para identificar eventuais edições feitas na gravação ambiental.

O representado José Alberto Oliveira Veloso apresentou sua defesa, em petição de fls. 65-84, argumentando a ilicitude da gravação ambiental clandestina apresentada pela coligação "Bacabal rumo ao Futuro", ante a ausência de prévia autorização judicial e do consentimento dos interlocutores e a ausência de elementos idôneos de prova que possam atribuir aos investigados a prática de abuso de poder político.

Diz que não teve participação alguma nos fatos que deram origem ao processo e que na época em que ocorreu a reunião, dia 17 de julho, ainda tinha aspiração de concorrer à reeleição para o cargo de prefeito.

Alega que não houve o uso da Administração Pública para apoio político a outros candidatos, já que não haveria motivo para o então secretário municipal procurar beneficiar candidatos da oposição, e que não houve imposição de cunho político feita aos servidores, muito menos qualquer autorização nesse sentido.

Assenta que, em entrevista concedida à televisão local no dia 28 de julho de 2016 – mídia, com degravação em anexo (fls. 80), declarou que não iria mais concorrer à reeleição, deixando bem claro que os seus correligionários e eleitores estavam livres para escolher os candidatos em disputa.

Pugna pela não admissão da utilização da gravação clandestina acostada aos autos, pela improcedência dos pedidos deduzidos na ação e pela produção de todas as provas admitidas em direito, em especial, oitiva de testemunhas e perícia sobre a mídia para identificar eventuais edições e manipulações.

O Sr. Carlos Alberto Fernandes Gusmão apresentou contestação, às fls. 86-99, afirmando que a gravação feita na reunião do dia 17 de julho, é clandestina, por afronta ao disposto no art. 5º, inciso LVI, da CF, já que não houve prévia autorização judicial e nem consentimento dos interlocutores.

Sustenta o representado que não há nos autos qualquer elemento probatório capaz de provar a suposta coação exercida por ele contra servidores e contratados no sentido de apoiar os candidatos José Vieira Lins e Raimundo Florêncio Neto nas eleições municipais de 2016, não tendo o autor da ação se desincumbido de seu ônus processual.

Alega que a reunião aconteceu no dia 17 de julho de 2016, data em que o Sr. João Alberto Oliveira Veloso ainda tinha pretensões políticas no sentido de se reeleger prefeito de Bacabal, e que a presente ação tem por objetivo apenas tumultuar o cenário político do município.

Requer a não admissão da gravação clandestina, a realização de perícia sobre a mídia acostada aos autos e a improcedência dos pedidos deduzidos na ação.

Em decisão proferida à fl. 101, foram deferidos os pedidos das partes para produção de provas testemunhal e pericial e indeferido o pedido para produção de novas provas documentais, em razão da preclusão de que trata o art. 434, do Código de Processo Civil. Determinou-se também a expedição de ofício para o ICRIM, solicitando informações sobre os peritos disponíveis em seu quadro de pessoal para posterior designação de profissional, indicação de honorários e realização da perícia na mídia acostada aos autos.

Como não houve resposta ao ofício anteriormente expedido, em despacho de fls. 109, os autos do processo foram encaminhados à Polícia Federal para cumprimento da determinação constante da decisão de fl. 101.

Laudo da perícia realizada pela polícia federal às fl. 114-126.

Recebidos os autos da Polícia Federal, em 07 de julho deste ano (fls. 127), foi proferido despacho à fl. 129, determinando a intimação das partes para manifestarem-se em até 72h (setenta e duas horas), sobre o laudo pericial e designando audiência de instrução, para o dia 26 de julho de 2017, às 08h45m, na sala de audiência da 2ª Vara de Bacabal/MA.

Em manifestação de fl. 148/149, o Sr. Carlos Gusmão alega que o laudo aponta como clarividente a edição do áudio, em alguns pontos, com flagrante descontinuidade e alteração do padrão e que o arquivo periciado não se trata da mídia original.

Diz que a mídia regravada não tem capacidade de provar os fatos alegados e deve, por isso, ser inutilizada enquanto elemento de prova.

Audiência remarcada para o dia 02 de agosto deste ano, às 14h, ante a ausência justificada, motivo de saúde, do representante do Ministério Público (fl. 156).

Termo da audiência de instrução às fls. 158/172, donde consta a ausência do representante da coligação “Bacabal rumo ao Futuro”, Sr. Marcelo Almeida Conceição Júnior, bem como dos investigados.

As testemunhas arroladas pela coligação representante foram ouvidas como informantes, diante do acolhimento das contraditas apresentadas pelos advogados dos investigados. Após a oitiva dos informantes, os advogados dos investigados requereram a dispensa da oitiva das testemunhas por eles arroladas e a dilação do prazo comum de alegações finais para 5 (cinco) dias, o que foi deferido pelo juízo.

Em alegações finais de fls. 174/187, os investigados José Vieira Lins e Raimundo Florêncio Monteiro Neto reforçam a tese de fragilidade das provas apresentadas, especialmente, da gravação ambiental e da prova oral produzida em audiência, com a oitiva de pessoas que não estavam presentes na reunião em que supostamente ocorreram os fatos e com manifesto interesse na causa.

Alegam que, em relação a gravação não foi apontado o local da gravação, não foi informada a quantidade e nem a identidade das pessoas presentes, ou mesmo quem foi o autor da gravação, e ainda, que não existem provas de que o Sr. Gusmão teve participação ativa nas suas campanhas, ou mesmo de que fizera qualquer ato político em favor dos ora investigados.

Dizem que ainda que se entendesse como lícita a gravação ambiental apresentada pela coligação autora, por ter sido realizada por um dos interlocutores, é prova ilícita por violar a intimidade dos que foram gravados sem saber, em local que não permitia o livre acesso ao público, conforme entendimento sustentado pelo TSE.

Afirmam que não anuíram para a realização da reunião e que as testemunhas ouvidas em juízo, o foram na condição de informantes, dado o interesse na causa, não possuindo o depoimento destas nenhum valor.

Garantem que não houve a prática de abuso do poder político ou de qualquer conduta vedada e que não há indício de prova da participação de ambos, ainda que de forma indireta, em nenhum dos fatos narrados na inicial da ação, o que aponta para a improcedência dos pedidos nela deduzidos.

Assentam, preliminarmente, ser caso de indeferimento da petição inicial por inépcia da petição inicial, ante a ausência de início de prova, por serem os fatos inverossímeis e por ausência de seriedade; e ainda, por falta de fundamentação fática e jurídica, ante a ausência de descrição do fato gerador e do direito.

No mérito, asseguram, ainda em relação a gravação, que o áudio não foi gravado em lugar aberto, pois se tratava de local fechado ao acesso público, e que não houve identificação de quem seria o autor da gravação e nem a quantidade de pessoas no local, o que torna a prova ilícita, nos moldes do entendimento do STF que entende como lícita a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, desde que não haja causa legal de sigilo, reserva da conversação e quando for utilizada em defesa própria.

Sustentam que há afirmação inequívoca de que foi terceira pessoa, não identificada, e não um dos interlocutores, que efetuou a gravação da reunião, o que atrai inegável ilicitude a esta, e que para o TSE, mesmo que a gravação tenha sido feita por um dos interlocutores, constitui prova ilícita.

Asseveram que não praticaram qualquer ato capaz de configurar abuso de poder, tanto por ausência de dolo quanto por ausência de benefício decorrente do ato imputado a terceiro.

Requerem a improcedência dos pedidos deduzidos na ação.

Carlos Alberto Gusmão apresentou alegações finais em petição de fls. 189-199, aduzindo, preliminarmente, que, segundo entendimento do TSE, a gravação ambiental, sem prévia autorização judicial, é prova ilícita, por ser clandestina e de autor anônimo.

Invoca a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, e diz que a gravação ambiental somente é viável quando utilizada como prova em investigação criminal.

Quanto ao mérito, argumenta que as informantes ouvidas em juízo demonstraram parcialidade e muita paixão em suas afirmações e que não presenciaram o investigado praticar algum ato que configure abuso do poder político, tendo ambas referido apenas que ouviram dizer.

Garante que as provas produzidas pela coligação representante são insuficientes para demonstrar a ligação do representado com os fatos, e que limitaram-se a afirmar que houve uma reunião no dia 17 de julho, data em que a cidade de Bacabal ainda não possuía candidato definido, nem poderia se falar que a máquina pública foi utilizada em favor de algum deles.

Ao final, pugnou pelo indeferimento e desentranhamento da gravação ilegal, feita para captar suposta conversa do investigado e também pela total improcedência dos pedidos.

O representado José Alberto Oliveira Veloso, da mesma forma que os demais investigados, em sede de preliminar, afirmou em suas alegações finais (fls. 201-210) que, mesmo não tendo participação nos fatos relatados na inicial, a gravação ambiental em que se fundamenta a presente demanda é completamente ilegal, por contrariar previsões constitucionais e julgados do TSE.

No mérito, afirma que não há nos autos elemento de prova que possa atribuir aos investigados a prática de abuso de poder político, e que, enquanto representado, não foi candidato e nem apoiou candidato ou grupo político algum, conforme fazem prova as entrevistas que concedera, as quais foram de amplo conhecimento da população da cidade, onde afirmava categoricamente que não iria se candidatar à reeleição.

Diz que não teria como coagir seus correligionários e muito menos servidores públicos no sentido de votar em quem quer que fosse e que a oitiva das informantes, que não presenciaram os fatos, em audiência de instrução, deixou claro o interesse delas na causa, já que teriam feito campanha para o então candidato a prefeito da coligação representante, o Sr. Roberto Costa.

Argui que caberia à coligação representante provar a gravidade dos atos supostamente praticados pelo Sr. Carlos Gusmão, com a demonstração de que houve mudanças na rotina administrativa da Secretaria, nas relações entre os servidores do órgão ou até se alguém se sentiu coagido, o que não foi feito pela coligação investigante.

Requereu o acolhimento da preliminar e a improcedência dos pedidos deduzidos na ação.

A coligação "Bacabal rumo ao Futuro" apresentou suas alegações em petição de fls. 212-219, sustentando que não há ilicitude alguma no áudio gravado, como afirmam os investigados, pois

realizada por interlocutor convidado para a reunião e na presença de diversas pessoas, o que não implica violação de direito à privacidade.

Alega que os atos de abuso de poder político, imputados ao Secretário e ao prefeito, à época, consistentes nos desvios de conduta que são vedadas a agentes públicos pela legislação eleitoral, estão plenamente caracterizados pelo teor da gravação realizada, bem como as candidaturas beneficiadas, e que conforme julgados do TSE, os atos de abuso de poder político, estão configurados quando o agente público, valendo-se de sua condição, compromete a igualdade da disputa e a legitimidade das eleições em proveito da sua candidatura ou de terceiros, o que diz que, de fato, aconteceu.

Diz que, além de abuso de poder político, estaria configurado ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, I, da Lei n° 8.429/92, por ofensa aos princípios que regem a Administração Pública, especialmente a legalidade e moralidade, e que também houve violação por parte do Secretário e do então Prefeito, Sr. José Alberto Oliveira Veloso, do art. 73, V, da Lei n° 9.504/1997 e do art. 62, da Res. n° 23.457/15, que estabelecem as condutas vedadas aos agentes públicos servidores ou não no contexto do processo eleitoral.

Assenta a coligação representante que as condutas praticadas diretamente pelo secretário e indiretamente pelo prefeito também não estão em conformidade com as recomendações feitas pela Promotoria de Justiça Eleitoral de Bacabal (Ofício Circular n° 01/2016 - PJE-PPE 3269-257/2016), encaminhadas aos entes públicos e agremiações partidárias desta circunscrição.

Requer a coligação autora que sejam consideradas lícitas as provas apresentadas na inicial, bem como sejam julgados totalmente procedentes os pedidos apresentados na inicial da ação, para reconhecer a responsabilidade dos investigados por abuso de poder político, para o fim de aplicar aos dois primeiros multa, nos termos do §4° da Lei n° 9.504/97; aos Srs. José Vieira Lins e Raimundo Florêncio Monteiro Neto, a cassação dos registros ou dos diplomas; e a todos, a declaração de inelegibilidade pelo prazo de 8 (oito) anos, nos termos do inciso XIV, do art. 22 da Lei Complementar n° 64/90.

O Ministério Público Eleitoral, em petição de fls. 221-224, asseverou que não há que se cogitar da ilicitude da prova apresentada, já que um dos interlocutores presentes na reunião for que a fez, o que não gera impedimento algum nesse sentido. Apresentou jurisprudência eleitoral, afirmando ter  como objetivo, reforçar o caráter lícito das provas obtidas nesses casos.

Quanto ao mérito, alega o representante do MPE que não há dúvidas de que os investigados Carlos Gusmão e José Alberto Veloso fizeram uso indevido do poder político que detinham, com o objetivo de garantir o voto daqueles que prestavam serviços junto à Prefeitura, sejam contratados, sejam servidores, o que se conclui da gravação feita que, devidamente periciada, está livre de edições ou manipulações fraudulentas, conforme laudo pericial acostado aos autos.

Garante que a imposição feita pelo secretário de educação para que os servidores e contratados comparecessem à convenção do partido político ao qual o prefeito, à época, é filiado, demonstra claramente a vantagem obtida pelos investigados José Vieira Lins e Raimundo Florêncio, os quais estavam cientes dessa situação, prova disso é que o Sr. José Vieira Lins havia prometido a permanência do investigado Carlos Gusmão no seu eventual governo.

É o que cabia relatar. Passo a decidir.

Preliminarmente, os investigados José Vieira Lins e Raimundo Florêncio Monteiro Neto, alegaram ser caso de indeferimento da petição inicial por inépcia, ante a ausência de início de prova, por serem os fatos inverossímeis e por ausência de seriedade; e ainda, por falta de fundamentação fática e jurídica, ante a ausência de descrição do fato gerador e do direito.

A prefacial não merece prosperar.

Da análise da inicial da ação de investigação judicial eleitoral, vejo claramente que, diferentemente do que tentam fazer crer os investigados, os fatos a eles atribuídos foram narrados e a fundamentação jurídica tida por aplicável ao caso, foi devidamente indicada pela coligação representante.

A discordância dos investigados em relação a fundamentação de fato ou de direito apresentada pela coligação representante, não importa em sua ausência.

Outrosssim, a partir da descrição dos fatos compete ao magistrado proceder a adequação da fundamentação jurídica que entende aplicável ao caso concreto, em conformidade com o princípio mihi factum dab tibi jus.

Nesse sentido, o julgado abaixo transcrito:

DECISÃO: ACORDAM OS DESEMBARGADORES INTEGRANTES DA DÉCIMA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AO RECURSO DE APELAÇÃO. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - PLANO DE SAÚDE - AGRAVO RETIDO - PROVIMENTO - CERCEAMENTO DO DIREITO À PROVA - INÉPCIA DA INICIAL POR AUSÊNCIA DE CAUSA DE PEDIR - INOCORRÊNCIA - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA MIHI FACTUM DABO TIBI JUS - SENTENÇA DESCONSTITUÍDA - RETORNO DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM. AGRAVO RETIDO PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. 1. O cerceamento ao direito à produção de provas somente ocorrerá se houver alegações de fato relevantes e controvertidas que dependam de provas pertinentes.In casu, verifica-se a necessidade da produção de provas para a análise dos contratos de plano de saúde e demonstração da prática abusiva da operadora. 2. Face ao brocardo jurídico da mihi factum dabo tibi jus (dá-me os fatos e te darei o direito), impõe-se ao Julgador analisar as situações fáticas narradas, qualificando-as juridicamente, ainda que se mostrem embaraçadas. 3. Impõe afastar a inépcia da inicial por ausência de causa de pedir, na medida em que a presente demanda não visa apenas a retomada do contrato anterior em substituição ao vigente, e sim, a anulação deste novo contrato por vício de consentimento. 4. Inviável, porém, o imediato julgamento da lide, na forma do art.515, §3º do Código de Processo Civil, por não se revelar prudente ao órgão recursal analisar aquilo que não foi objeto de apreciação pelo juiz singular, sob pena de supressão de instância e usurpação de competência. (TJPR - 10ª C.Cível - AC - 1307879-0 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Luiz Lopes - Unânime - - J. 23.07.2015) grifei

Vejo também que há início de prova, qual seja, CD de aúdio, com o registro de gravação ambiental, cuja licitude ou ilicitude será analisada a seguir, por se tratar de questão preliminar levantada por todos os investigados.

A ausência de verossimilhança e de seriedade dos fatos narrados na inicial, tem a ver com a procedência ou improcedência dos pedidos deduzidos na ação, tratando-se, portanto, de matéria de mérito, a ser analisada no momento apropriado, qual seja, o da realização do juízo de mérito, e não quando do juízo de admissibilidade da ação.

Discorrendo sobre o tema, ensina Fredie Didier Júnior que:

“Toda postulação se sujeita a um duplo exame do magistrado: primeiro, verifica-se se será possível o exame do conteúdo da postulação; após, e em caso de um juízo positivo no primeiro momento, examina-se a procedência ou não daquilo que se postula. O primeiro exame "tem prioridade lógica, pois tal atividade [análise do conteúdo da postulação] só se há de desenvolver plenamente se concorrerem os requisitos indispensáveis para tornar legítimo o seu exercício".[38]-[39] No juízo de admissibilidade, verifica-se a existência dos requisitos de admissibilidade. Distingue-se do juízo de mérito, que é aquele "em que se apura a existência ou inexistência de fundamento para o que se postula, tirando-se daí as conseqüências cabíveis, isto é, acolhendo-se ou rejeitando-se a postulação. No primeiro, julga-se esta admissível ou inadmissível; no segundo, procedente ou improcedente"[40]. Por isso que se fala em admissibilidade do recurso, da petição inicial, da denunciação da lide etc.”[1] grifei

Importante registrar, que os investigados José Vieira Lins e Raimundo Florêncio Monteiro Neto afirmaram que o juiz é obrigado a reconhecer de ofício a inépcia da inicial e de proceder, em casos que tais, a extinção do processo no seu nascedouro.

Com efeito, assiste razão aos investigados José Vieira Lins e Raimundo Florêncio Monteiro Neto em seu argumento, quanto a possibilidade de o juiz, de ofício, reconhecer a inépcia. Todavia, assim o fará, quando houver a citada inépcia da petição inicial, o que não é o caso dos autos.

Desta feita, rejeito a preliminar de inépcia da inicial levantada pelos investigados José Vieira Lins e Raimundo Florêncio Monteiro Neto.

Quanto a preliminar de ilicitude da prova apresentada, qual seja, gravação de áudio de reunião realizada pelo secretário de educação do município de Bacabal, com os servidores do respectivo órgão do município, face a ausência de ordem judicial autorizadora e a violação ao princípio da intimidade, passo agora a analisar.

Sobre o direito a intimidade, a Constituição Federal, dispõe que:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

Em interpretação a citada previsão, o Supremo Tribunal Federal vem se posicionando no sentido de admitir as gravações quando realizadas por um de seus interlocutores. Vejamos.

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO QUE NÃO ATACA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. PROVA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICO - PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A petição de agravo não impugnou todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme a orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente. 2. O Supremo Tribunal Federal já assentou a inexistência de repercussão geral da questão relativa à obrigatoriedade de observância das garantias constitucionais do processo ante o indeferimento, pelo juiz, de determinada diligência probatória. Precedentes. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, após assentar a repercussão geral da matéria, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser válida a gravação obtida por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. Precedente. 4. O exame do recurso extraordinário permite constatar que, de fato, a hipótese envolveria alegadas violações à legislação infraconstitucional, sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. 5. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. 6. Quanto à alegação de ofensa ao art. 93, IX, da Constituição, o Plenário deste Tribunal já assentou o entendimento de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 685764 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 22-04-2015 PUBLIC 23-04-2015) (grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA DE TESTEMUNHA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO NO RE 583.937-QO-RG. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. FLAGRANTE PREPARADO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO - PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. 1. O flagrante preparado, quando afastada sua caracterização pelas instâncias ordinárias, encerra a análise do conjunto fático-probatório constante dos autos. Precedente: AI 856.626-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma. 2. É lícita a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, podendo ela ser utilizada como prova em processo judicial, conforme reafirmação da jurisprudência desta Corte feita pelo Plenário nos autos do RE nº 583.937-QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 18/12/2009. 3. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. 4. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem, respectivamente, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não podem ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: “PENAL E PROCESSO PENAL. CORRUPÇÃO ATIVA DE TESTEMUNHA. ARTIGO 343 DO CP. FLAGRANTE ESPERADO. GRAVAÇÃO DE CONVERSA POR PARTE DE UM DOS INTERLOCUTORES. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. ARTIGO 344 DO ESTATUTO REPRESSIVO. AUSÊNCIA DE PROVAS. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DAS PENAS. CULPABILIDADE. PERSONALIDADE. AGRAVANTE. ARTIGO 61, II, ‘B’, DO CÓDIGO PENAL. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. PERDA DO CARGO.” 6. Agravo regimental DESPROVIDO (ARE 742192 AgR, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 28-10-2013 PUBLIC 29-10-2013) grifei

Nos julgados acima transcritos, o intérprete maior da Constituição Federal – STF -, fazendo referência a julgado anteriormente proferido pelo plenário da corte, que reconheceu a existência de repercussão geral no recurso extraordinário nº 583.937 – RJ, assentou que a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem consentimento do outro, é prova lícita e não importa em violação ao direito a intimidade, nem na proibição de que trata o inciso XII, do art. 5º da CF.

Decidindo pela ausência de violação ao art. 5º, inciso XII, e mesmo ao direito a intimidade, os ministros ainda fizeram referência a outro julgado em que ficou sedimentado que o referido regramento constitucional “protege os interlocutores da ciência, por terceiro, à sorrelfa, mediante a chamada interceptação telefônica, do que entre os dois se conversou, nada mais que isso”. E acrescentam, citando o ministro Sepúlveda Pertence, quando do julgamento do RE nº 583.937 – RJ, que “ali não se contém proibição de que um dos interlocutores faça a prova da conversa de que participou”, podendo incidir outro tipo de proibição, “não apenas de ordem moral, como as decorrentes dos deveres explícitos de sigilo que atingir a gravação, não por ter sido gravada, mas por ter sido revelada a outrem: é o caso do advogado, do médico, do confessor...”

Argumentaram todos os investigados que a gravação é clandestina e, por isso, ilícita. Todavia, a gravação clandestina é aquela realizada sem o conhecimento de todos os participantes, não resultante, daí a conclusão de que se trata de prova ilícita.

A ilicitude da prova, em casos que tais, decorre da violação a intimidade e de sua interceptação por terceiro.

No tocante a intimidade, os investigados, fazendo referência a julgados do Tribunal Superior Eleitoral, afirmam que como a gravação não foi precedida de autorização judicial e não ocorreu em local aberto, em local público, houve violação ao direito a intimidade.

Ocorre que, o Tribunal Superior Eleitoral, se manifestou em 2016, no sentido de que a gravação ambiental, ainda que clandestina, se não se destinar a obtenção de flagrante preparado, em que o eleitor busca simular captação ilícita de sufrágio, é prova lícita, ainda que não se destine ao exercício do direito de defesa.

O Tribunal Superior Eleitoral, no julgamento dos HC nºs  30808 e 44405, em março de 2016, sedimentou que “a gravação realizada pelo cidadão em sua residência é reconhecida pela jurisprudência do TSE como prova eminentemente ilícita, pois faz presumir o engodo, ferindo a intimidade e a privacidade das pessoas, uma vez que as dissimulações de conversas em local privado, órbita acastelada por proteção constitucional máxima, não podem prevalecer, sob pena de se defender o engodo, o teatro e pequenos factóides”. Na oportunidade, o próprio Ministro Gilmar Mendes, ainda esclareceu que a justiça eleitoral "tem rechaçado a gravação em ambiente particular feita com especial intenção de captar cena montada por adversários políticos, a fim de criar um fato negativo", devendo ser considerada uma prova ilícita para réus, mas não para o eleitor que pretendia vender o voto, sendo, pois, o caso de requisição de abertura de inquérito policial em face de NASCIMENTO (HCs 30808 e 44405 – TSE).

Todavia, em não se tratando de flagrante preparado pelo eleitor em sua residência, o TSE tem admitido a licitude da prova, mormente em casos como o dos autos, em que a gravação foi realizada em uma reunião, o que pressupõe a presença de número maior de pessoas, os detentores de cargos e funções, na secretaria municipal de educação.

Ora, ao se tratar de reunião realizada com várias pessoas – quem sejam – os de ocupantes de cargos de confiança, em órgão público, não há se falar em gravação em local protegido pelo direito a intimidade, à vida privada, nos moldes de que trata o art. 5º, inciso X, da CF.

Os julgados colacionados pelos investigados, tratam de gravações realizadas no âmbito residencial, ou seja, nas casas dos candidatos ou dos eleitores, com o objetivo de simular a prática de atos relacionados a compra de votos, dentre outros, quando então é considerada ilícita a gravação clandestina pelo TSE.

No caso em tela, repito, a reunião e não a conversa ou o encontro entre duas pessoas, ocorreu em repartição pública com os ocupantes de cargos e funções comissionadas e não na casa do secretário de educação do município ou de algum eleitor, envolvendo apenas este e aquele, razão pela qual é equiparado a local público e não privado/fechado, como tentam fazer crer os investigados.

Vale ressaltar, que o fato de não ter sido revelada a identidade do participante da reunião que gravou a fala do secretário, não retira a licitude da prova, pois da análise do conteúdo do áudio, tenho que a gravação também incluiu comentários/falas, ainda que em forma de cochicho, da própria pessoa responsável pela gravação.

Outrossim, também da análise do conteúdo da gravação, tenho não haver que se falar em induzimento a prática de qualquer ato, pois a convocação para a reunião partiu do secretário e não foi ele, em nenhum momento, incitado a dizer, pelos demais participantes da reunião, aquilo que porventura não quisesse. Ao contrário, pois foi praticamente só o secretário que falou durante toda a reunião.

Mutatis mutandis, o julgado abaixo transcrito:

“Recurso. Ação de investigação judicial eleitoral. Abuso de poder. Art. 22 da Lei Complementar n. 64/90. Representação. Captação ilícita de sufrágio. Condutas vedadas. Arts. 41-A e 73, incs. I e III, ambos da Lei n. 9.504/97. Eleições 2012. Matéria preliminar afastada. Licitude da gravação ambiental de reunião realizada em local público, com a presença de várias pessoas, sem qualquer indício de violação à intimidade ou quebra da expectativa de privacidade. Não vislumbrado o alegado cerceamento de defesa por tratamento desigual às partes ou indeferimento de prova pericial. Legalidade da denúncia apresentada com base em áudio entregue por terceiros ao Ministério Público Eleitoral, em conformidade com o art. 22 da Lei Complementar n. 64/90. Reunião em sala de posto de saúde municipal, durante o horário de expediente dos agentes comunitários, com fins eleitorais. Acervo probatório alicerçado em gravação ambiental e prova testemunhal, apto a demonstrar a utilização da condição funcional – chefe do Poder Executivo, assessor jurídico municipal e secretário de saúde – para, mediante coação, captar votos e arregimentar força de trabalho para a campanha eleitoral dos representados candidatos. Ato de autoridade tendente a afetar a igualdade de oportunidades entre os disputantes ao pleito. Evidenciados o abuso de poder, a conduta vedada e a captação ilícita de sufrágio. Sentença de procedência confirmada. Manutenção das penalidades de multa, da declaração de inelegibilidade e da exclusão dos partidos integrantes da coligação representada na distribuição dos recursos do Fundo Partidário, oriundos das multas aplicadas, nos termos do disposto no § 9º do art. 73 da Lei n. 9.504/97. Provimento negado. (TRE-RS. PROCESSO: RE 737-95.2012.6.21.0096. Data do julgamento: 15 de junho de 2016).

Ademais, cabe relembrar, que nenhum direito fundamental é absoluto, podendo sofrer limitações quando confrontado com outros de igual ou maior importância. Sendo que, no caso dos autos, há que prevalecer sobre eventual direito a intimidade do investigado cuja fala foi gravada, a proteção ao regime democrático e a liberdade de sufrágio, afora o princípio republicano e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo ser ressaltado que, no âmbito eleitoral, os interesses coletivos recebem especial relevo[2].

Sobre as provas e sua licitude, importante trazer a baila os ensinamentos de José Jairo Gomes[3]:

“É já um truísmo dizer que provas obtidas por meios ilícitos não são admissíveis no processo (CF, art. 5º, LVI) – em qualquer processo, não apenas no criminal, mas também no civil e no eleitoral. São ilícitas as provas alcançadas com violação de direitos fundamentais e, pois, de personalidade. Não importa se a violação foi cometida por particular ou por agente público. O Direito, convém repetir, é ético, e deve pautar-se sempre por esse norte. Não é possível, no Estado Democrático de Direito, que a formação da convicção do órgão judicial se dê com base em elementos probatórios alcançados ilegitimamente, sem o necessário lastro ético-jurídico.

No entanto, insta assinalar que os direitos fundamentais – como, aliás, o próprio Direito – não são dotados de caráter absoluto. Ademais, os cânones da unidade da Constituição e da coerência do ordenamento não afastam a ocorrência de inúmeras e diferentes valorações no interior do mesmo sistema jurídico. Não obstante, todos os bens jurídicos são credores de efetiva e real proteção legal e jurisdicional. Nessa medida, havendo colisão entre princípios constitucionais, devem ser postos em harmonia, em diálogo, o que se alcança mediante juízo de proporcionalidade. Este exige que os princípios em conflito sejam ponderados à luz do caso concreto, de maneira a prevalecer o que merecer melhor proteção da ordem jurídica (ou seja, o que detiver maior peso), paralisando-se a incidência do outro.

(…)

Nessa perspectiva, em determinadas situações, a rigidez própria dos princípios constitucionais haverá de ser flexibilizada, de maneira que a prova ilícita seja aceita e valorada no processo.

(...)

Assim, o melhor é que a admissão da prova ilícita seja avaliada criteriosamente à luz do princípio da proporcionalidade; para aceitá-la, deve o intérprete ponderar as circunstâncias e os valores em jogo à vista do caso prático a ser resolvido. É nesse sentido a lição de Marinone e Arenhart (2007, p. 393): 'O uso da prova ilícita poderá ser admitido [no cível], segundo a lógica da regra da proporcionalidade e como acontece quando há colisão entre princípios, conforme as circunstâncias do caso concreto.'

O sistema de provas estabelecido no Código de Processo Civil é inteiramente aplicável na seara eleitoral e, também, na AIJE. Há, porém, peculiaridades próprias desse ramo do Direito. Havendo conflito entre disposições do CPC e de normas eleitorais, estas prevalecem ante a incidência do princípio da especialidade.”

Assim, em se tratando de gravação de comunicação própria, feita para se comprovar relevantes interesses e direitos, os tribunais têm admitido como válida como lícita a referida prova.

Neste sentido, confira-se posicionamento recente dos Tribunais Pátrios:

“RECURSO ELEITORAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL POR CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO E ABUSO DO PODER ECONÔMICO. CARGOS DE PREFEITO E VICE-PREFEITO. ALEGAÇÃO DE ILICITUDE DA PROVA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. REGISTRO DE CONVERSA E IMAGENS POR UM DOS INTERLOCUTORES SEM O CONHECIMENTO DO OUTRO. LOCAL ABERTO AO PÚBLICO. LICITUDE DA PROVA. PRECEDENTES. DISTRIBUIÇÃO DE COMBUSTÍVEL A CORRELIGIONÁRIOS E SIMPATIZANTES PARA O FIM DE PARTICIPAÇÃO EM CARREATA. DOLO ESPECÍFICO NÃO DEMONSTRADO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO E ABUSO DO PODER ECONÔMICO NÃO CARACTERIZADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MANTIDA A SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE A AIJE. 1. Licitude da prova obtida por meio de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, sem a ciência do outro (registro de local público, posto de combustível), para documentar a ocorrência de eventuais ilícitos a serem apurados em juízo. Ademais, verifica-se na conversa gravada a ausência de causa legal de reserva de sigilo (suposta distribuição de combustível em troca de voto). Precedentes. (...) (RE 46733 GO,  Relator(a):LEONARDO BUISSA FREITAS, j. 20/05/2013)”

“Recursos Eleitorais. Ação de Investigação Judicial Eleitoral. Captação Ilícita de Sufrágio e Abuso de Poder Econômico. Procedência Parcial. Candidato a Vereador. Cassação do Registro de Candidatura e Multa. Improcedência dos Pedidos em Relação aos Candidatos a Prefeito e Vice-Prefeito eleitos. Preliminar de ilicitude da prova. Gravação ambiental clandestina. Alegações acerca de validade e valoração da prova concernem ao mérito da demanda. Rejeitada. Gravação clandestina. Utilização como meio de prova. Admissibilidade. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a admissibilidade do uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, sem a ciência dos demais, quando ausente causa legal de reserva de sigilo Doação de telhas de amianto em troca de voto. Comprovação da captação ilícita praticada pelo candidato a Vereador. Fragilidade do acerco probatório em relação à participação ou anuência do candidato a Prefeito na conduta ilícita. Recursos a que se nega provimento. (TRE-MG - RE - nº 90098 – inhapim/MG, Relator(a) MAURÍCIO PINTO FERREIRA, j. 06/02/2013)”

“Agravo de instrumento. Decisão que indeferiu o pedido de reconhecimento de ilicitude de prova de áudio ambiental. Ação de investigação judicial eleitoral - AIJE. Preliminar. Inadmissibilidade do recurso. Suscitada de ofício.É cabível agravo de instrumento contra decisão interlocutória proferida em ação de investigação judicial eleitoral - AIJE. Rejeitada. Mérito. A gravação clandestina feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, não constitui interceptação vedada pela Constituição da República Federativa do Brasil. Precedentes. Agravo de instrumento não provido. ( TRE-MG RE - nº 69043 – sobrália/MG, j. 13/09/2012)” 

Sobre o tema, mais precedentes do Supremo Tribunal Federal, guardião da nossa Constituição, responsável por solucionar os conflitos envolvendo direitos fundamentais:

PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPROVAÇÃO TARDIA DE TEMPESTIVIDADE. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DECIDIDA PELO TRIBUNAL PLENO NO RE 626.358 AGR, MIN. CEZAR PELUSO, DJE DE 23/08/2012. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO CONTRA DECISÃO QUE DÁ PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL QUE DISCUTE O PRÓPRIO CONHECIMENTO DO RECURSO. GRAVAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO PROVA EM PROCESSO JUDICIAL. PRECEDENTES. 1. É pacífico na jurisprudência do STF o entendimento de que não há ilicitude em gravação telefônica realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, podendo ela ser utilizada como prova em processo judicial. 2. O STF, em caso análogo, decidiu que é admissível o uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro (RE 583937 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, DJe de 18-12-2009). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 602724, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI j.:06/08/2013)

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL FEITA POR UM INTERLOCUTOR SEM CONHECIMENTO DOS OUTROS: CONSTITUCIONALIDADE. AUSENTE CAUSA LEGAL DE SIGILO DO CONTEÚDO DO DIÁLOGO. PRECEDENTES. 1. A gravação ambiental meramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, não se confunde com a interceptação, objeto cláusula constitucional de reserva de jurisdição. 2. É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AI 560223, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, j. 12/04/2011)”

Desse modo, tenho por lícita a gravação ambiental clandestina colacionada aos autos, e assim, rejeito a prefacial de ilicitude da prova apresentada pela coligação representante.

Passo a análise de mérito da ação.

Cuida-se de ação de investigação judicial eleitoral proposta contra os investigados, atribuindo-lhes a prática de abuso do poder político, pela utilização da condição de agente público, de autoridade pública, para instar os ocupantes de cargos e funções de confiança na Secretaria de Educação de Bacabal a apoiar/aderir a campanha do candidato apoiado pelo prefeito e por seu secretário de educação, autor da reunião, sob pena de perda do cargo comissionado ou função, com a orientação/imposição para que passassem no setor de Recursos Humanos da secretaria, caso não aderissem a orientação dada na reunião.

O abuso de poder, na esfera eleitoral, seja ele político ou econômico, encontra previsão no ordenamento jurídico no art. 19 da LC nº 64/90. Vejamos:

“Art. 19. As transgressões pertinentes à origem de valores pecuniários, abuso do poder econômico ou político, em detrimento da liberdade de voto, serão apuradas mediante investigações jurisdicionais realizadas pelo Corregedor-Geral e Corregedores Regionais Eleitorais.

Parágrafo único. A apuração e a punição das transgressões mencionadas no caput deste artigo terão o objetivo de proteger a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou do abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta, indireta e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”

Discorrendo sobre o tema, leciona Marcílio Nunes Medeiros que o abuso de poder de autoridade “consiste no uso (ou promessa de uso) excessivo, desviado ou indevido do poder que é conferido ao agente público, no exercício de função, cargo ou emprego público, na Administração direta, indireta e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios com vistas ao benefício de candidato ou partido político ou tendente a afrontar a liberdade de voto”[4].

Ainda sobre o tema, acrescenta o citado autor que “incide a norma sobre aqueles agentes públicos que dispõem de poder administrativo discricionário e não sobre meros servidores exercentes de cargos ou funções de menor importância na Administração”.

Por sua vez, José Jairo Gomes, também tratando do tema, inicia sua abordagem definindo político como o vocábulo derivado de polis, que significa cidade, Estado, e afirmando que o poder político, consequentemente, refere-se ao poder estatal.

Mais adiante, ressalta o citado autor que dada a sua natureza abstrata, o Estado manifesta-se através de seus agentes públicos, que devem sempre guardar obediência em sua atuação aos princípios constitucionais previstos no art. 37, da Constituição Federal, ou seja, a ação administrativo-estatal deve necessariamente pautar-se pelo atendimento do interesse público, que no dizer de Bandeira de Mello corresponde à dimensão pública dos interesses individuais[5].

Objetivando fazer o cotejo entre o fato atribuído aos investigados e o art. 19, da LC nº 64/90, qual seja, o abuso do poder político, ainda se faz relevante ponderar que o conceito em foco, ante a sua elasticidade, pode ser preenchido pelos mais variados fatos ou situações, assim como por atos comissivos ou omissivos[6].

No caso dos autos, da análise do áudio da reunião realizada pelo secretário de educação do município à época, o investigado Carlos Gusmão, entendo por configurado o abuso do poder político, praticado por ele e pelo prefeito, à época, José Alberto, em benefício das candidaturas dos investigados José Vieira Lins e Raimundo Florêncio Monteiro Neto. Vejamos.

A pauta da reunião foi o anúncio, privilegiado, - pois ao tempo da realização da reunião, publicamente, o então prefeito ainda afirmava a população que, possivelmente, não seria candidato a reeleição e que não apoiaria nenhum candidato a eleição -, de que diferentemente do que declarou publicamente, havia decidido apoiar a candidatura dos investigados José Vieira Lins e Raimundo Florêncio Monteiro Neto.

Imprescindível registrar que o investigado Carlos Gusmão, deixou claro durante a reunião que estava ali representando não apenas os seus interesses, mas os interesses do prefeito José Alberto, ao qual foi oferecida uma secretaria municipal em troca do apoio político as candidaturas de José Vieira Lins e Raimundo Florêncio Monteiro Neto. Vejamos:

“A conversa aqui é bastante rápida. Rápida, sucinta e direta. Bom… A gente já ia chegar a esse momento, mais cedo ou mais tarde. Um momento de união, mas também um momento de rompimento, de ruptura. É perfeitamente compreensível.

Eu não gosto de discutir esses assuntos por políticos apesar de sempre participar de campanhas, sempre tá militando nessa área. Apoiando um, ou apoiando outro…, mas assim vocês viram que… que o prefeito deu uma declaração essa semana na televisão, onde ele diz que o pessoal dele estivesse à vontade pra escolher qualquer um dos lados. E aquilo me enfureceu muito! Nem me chateou, me enfureceu muito! Eu achei uma… é, uma tremenda...Assim...Um erro muito grande de ter feito aquilo.

Mas em conversa depois com ele, com o próprio deputado eu fui me explicar por que a gente acaba… O fato é que por determinação dele, eu tive que fazer essa reunião com diretores e com vocês. 

(…) No mesmo dia que o Zé Alberto disse isso. A gente… eu fui… Fui procurado entendeu? Por que da forma como ele explicitou aquilo lá… o contratado, o diretor e vocês aqui tão achando que é bem simples assim e é não! O prefeito só não é candidato. Mas é prefeito até o final do ano, até o dia trinta e um. E até o dia trinta e um eu estarei aqui como secretário. E como tal, eu vou continuar apoiando o prefeito. Eu tenho que apoiar o prefeito! As decisões dele.

Em outro momento da conversa tida pelo secretário de educação, Sr. Carlos Gusmão, o mesmo deixa bem clara a negociação realizada com os demais investigados, especialmente, com o prefeito eleito José Vieira Lins, para firmar aliança política e para sua manutenção no cargo de secretário no cargo, conforme transcrição abaixo de outro momento da reunião:  

“Uma das coisas que tanto Zé Vieira, Carlinhos lá…lá na reunião com…com o prefeito disseram que davam qualquer uma secretaria pro Zé Alberto. Exceção feita à educação. Isso foi uma imposição do Zé Vieira, não foi o Zé Alberto que pediu. Isso Zé Alberto me contou lá no escritório na casa dele. Só eu, ele e o Alberto Filho. O Zé Vieira disse que não vai mexer comigo, eu vou continuar aqui. (…) o fato é que o prefeito vai apoiar o José Vieira e o Florêncio. E nos claro, como fazemos parte desse grupo, a mesma coisa. (fl. 123)

O abuso do poder político fica caracterizado em outros momentos da reunião, quando o secretário de educação, o investigado Carlos Gusmão, em seu nome e em nome do prefeito à época, o investigado José Alberto, fazendo uso de sua autoridade e da autoridade do prefeito, já que realizara a reunião por determinação daquele, conforme fez questão de ressaltar por diversas vezes durante o ato,   diz aos presentes que quem não puder estar com eles que se desvincule, que é pra ir de corpo e alma, e quem tiver com ele, na sexta feira é convenção, pois a conversa que teve é que não vão mexer nos funcionários. E assim, ele reitera que quer contar, “que já sabe que tem pessoas aqui dentro, que tem cargo de confiança, que exercem funções que não tá remando comigo e nem com o prefeito”, o que é ruim demais, e adverte aos presentes “vocês já sabem qual é a determinação, vocês não precisam nem vir mais conversar comigo, vá direto no RH ou com a Cristina”, agradeço quem for sair, não me rejubilo nem um pouco, pelo contrário, sinto muito até”(fl. 125).

Importante também se faz o registro de um outro momento em que o secretário insta os presentes a adesão a campanha dos candidatos José Vieira Lins e Raimundo Florêncio ou à desvinculação do cargo de confiança ou função, como acima já mencionado. Vejamos:

“E nós, claro, como fazemos parte desse grupo, a mesma coisa. (...)Vocês tem total liberdade. Só que, se vocês forem apoiar o outro lado, vocês não podem estar comigo. Se desvinculem, por favor! É um pedido que eu tô fazendo pra vocês amigavelmente. ”

(…) Na sexta feira agora já vai haver uma convenção a gente vai ter que tá lá.” (fl. 125)

Desse modo, vejo que restou configurada a prática de abuso de poder político, pelo  secretário de educação, Sr. Carlos Gusmão, e pelo prefeito à época, Sr. José Alberto, consistente no uso indevido do poder que possuíam, junto a administração municipal, para persuadir pessoas detentoras de cargos de confiança e de funções comissionadas, a aderirem a campanha, a apoiarem, sob pena de desvinculação, a candidatura dos ora investigados José Vieira Lins e Raimundo Florêncio, os quais foram beneficiados com o abuso.

Referida prática, inequivocamente, não apenas afrontou a liberdade de voto dos presentes na reunião, como afetou a igualdade entre os candidatos nas eleições, a normalidade e a legitimidade do pleito municipal, no ano de 2016.

Sobre o tema, o julgado abaixo transcrito:

“[...] 3. O abuso do poder político ocorre quando agentes públicos se valem da condição funcional para beneficiar candidaturas (desvio de finalidade), violando a normalidade e a legitimidade das eleições [...]. Deve ser rechaçada, na espécie, a tese de que, para a configuração do abuso de poder político, seria necessária a menção à campanha ou mesmo pedido de apoio a candidato, mesmo porque o fato de a conduta ter sido enquadrada pelo e. Tribunal a quo como conduta vedada evidencia, por si só, seu caráter eleitoral subjacente. 4. Existe presunção de dano à regularidade das eleições relativamente às condutas previstas no art. 73 da Lei nº 9.504/97 [...]. 5. A fim de se averiguar a potencialidade, verifica-se a capacidade de o fato apurado como irregular desequilibrar a igualdade de condições dos candidatos à disputa do pleito, ou seja, de as apontadas irregularidades impulsionarem e emprestarem força desproporcional à candidatura de determinado candidato de maneira ilegítima. A conclusão do v. acórdão recorrido a respeito da potencialidade de a conduta não poder ser revista em sede de recurso especial em vista dos óbices das Súmulas 7/STJ e 279/STF [...]. 6. A cassação do registro é possível quando o julgamento de procedência da AIJE ocorre até a data da diplomação [...].”Ac. de 27.4.2010 no AgR-AI nº 12.028, rel. Min. Aldir Passarinho Junior.)

O investigado Carlos Gusmão afirma que o laudo da perícia aponta como clarividente a edição do áudio, com flagrante descontinuidade.

Com efeito, o laudo afirma que houve descontinuidade. Todavia, nele também consta que esses eventos não representam adulteração d áudio no sentido de apresentar algo que não foi dito, ou seja, não se trata de edição fraudulenta (fls. 119/120).  

Os investigados José Vieira Lins e Raimundo Florêncio sustentam que à data dos fatos, sequer haviam sido escolhidos como candidatos, em convenção partidária.

Ocorre que, o termo inicial para o ajuizamento da AIJE, é que é o registro de candidatura, não sendo esta a data inicial para prática de atos de abuso de poder, conforme jurisprudência do próprio TSE (AR-Ro nº 10520/MG, julg. 15.12.2015, rel. Gilmar Mendes, pub. 23.02.2016), especialmente, no caso em tela, em que restaram confirmadas na referida convenção as candidaturas para os cargos de prefeito e vice-prefeito, dos investigados José Vieira e Raimundo Florêncio.

Vale ressaltar, que a coligação autora da ação, afirmou na inicial da ação e no momento das alegações finais que a conduta do secretário de educação e do prefeito José Alberto, configuraram a conduta vedada descrita no art. 73, inciso V, da Lei nº 9.504.97.

Ocorre que, da análise detida dos fatos trazidos a baila e da citada previsão legal, vejo que a citada afirmação não merece prosperar.

No caso dos autos, não obstante tenha o secretário de educação, em seu nome e em nome do prefeito, à época, feito uso do cargo para instar os “que possuíam cargo de confiança, que exerciam funções”, a aderirem a campanha, de “corpo e alma”, comparecendo “a convenção”, dentre outros, ou a desvinculação, não ficou comprovado nos autos, que houve “demissão sem justa causa”, “exoneração de cargo em comissão”, ou “dispensa de função de confiança”, de que trata o art. 73, inciso V, da Lei nº 9.504/97, ou pelo menos, não ficaram estes atos materializados nos autos, de forma a permitir nesta oportunidade, o seu reconhecimento.

A Lei Complementar nº 64/90, em seu artigo 22, inciso XVI, ainda estabelece que “para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam”.

Sobre o tema, Marcílio Nunes Medeiros, explica que “para a caracterização do ato ilícito apurado na investigação judicial eleitoral não basta a prática do ato com a intenção de beneficiar candidato ou atingir a liberdade de voto, como exige o art. 19, desta LC nº 64/90”. E acrescenta que “após a demonstração da ocorrência do ato, do atingimento do objeto jurídico e da responsabilidade dos representados, cabe ao julgador, a fim de aplicar as sanções previstas no inc. XIV, analisar a gravidade da conduta”[7].

Nesse diapasão, tenho que no exame da gravidade, a partir da vigência da LC nº 135/2010, que alterou a LC nº 64/90, não se faz mais necessária a realização de prognóstico exterior ao ato, relativamente ao resultado do pleito, uma vez que o ato passa a ser analisado por sua gravidade intrínseca[8]. 

Ao analisar o ato, com as circunstâncias que lhe são inerentes, e suas consequências para o pleito, vejo que fora grave, o que se constata a partir das próprias palavras do secretário municipal de educação quando diz que “o fato é que por determinação dele (prefeito, à época), eu tive que fazer essa reunião com diretores e com vocês”.

Tal afirmação faz prova de que além dos presentes na citada reunião, também houve reunião com o mesmo objetivo, com os diretores de escola, os quais são replicadores de ideias junto aos seus alunos e junto aos pais desses alunos.

Desse modo, verifico a gravidade do ato praticado pelo secretário de educação do município, por determinação do investigado José Alberto, em benefício das candidaturas de José Vieira Lins e Raimundo Florêncio.

Numa secretaria municipal de educação, são muitos os cargos em comissão e funções de confiança, são muitos os cargos de diretores de escola, como dito acima, estes últimos, formadores de opinião junto aos professores, junto aos alunos e junto aos pais de alunos, de modo que, quando o secretário de educação fala vamos “abraçar a causa de corpo e alma, vamos trabalhar, é no sentido de mobilizar essas pessoas a convencerem seus subordinados ou as pessoas com as quais convivem no dia a dia, a votar no candidato apoiado por ele e pelo prefeito”, ou então a desvinculação do cargo de confiança ou da função.

Ora, o próprio TSE, para fins de configuração do abuso do poder político, tem entendido que essa “gravidade” dos fatos está presente quando restar afetada a igualdade de oportunidades entre os candidatos5, o caso dos autos. Independentemente de afetar ou não o resultado da votação, isto é, não depende de comprovação cabal do nexo causal ou normativo entre o ato e o resultado numérico da eleição, bastando um nexo indiciário[9].

Desta feita, entendo que o abuso do poder político praticado pelo secretário de educação do município, Sr. Carlos Gusmão, por determinação do então prefeito José Alberto, em benefício das candidaturas de José Vieira Lins e Raimundo Florêncio, é grave e foi potencialmente hábil a, inclusive, alterar o resultado das eleições no município de Bacabal, no ano de 2016.

Nesse sentido, o julgado abaixo transcrito:

“[...]. Ação de investigação judicial eleitoral. [...]. Abuso de poder político. Desvio de finalidade e potencialidade demonstrados. 1. O abuso do poder político ocorre quando agentes públicos se valem da condição funcional para beneficiar candidaturas (desvio de finalidade), violando a normalidade e a legitimidade das eleições [...]. Deve ser rechaçada, na espécie, a tese de que para a configuração do abuso de poder político seria necessária a menção à campanha ou mesmo pedido de apoio a candidato, mesmo porque o fato de a conduta ter sido enquadrada pelo e. Tribunal a quo como conduta vedada evidencia, por si só, seu caráter eleitoral subjacente. 2. Existe presunção de dano à regularidade das eleições relativamente às condutas previstas no art. 73 da Lei nº 9.504/97 [...]. 3. A fim de se averiguar a potencialidade, verifica-se a capacidade de o fato apurado como irregular desequilibrar a igualdade de condições dos candidatos à disputa do pleito, ou seja, de as apontadas irregularidades impulsionarem e emprestarem força desproporcional à candidatura de determinado candidato de maneira ilegítima. Na espécie, essa circunstância foi reconhecida, efetivamente, pelo e. Tribunal de origem, por meio da análise de todo o conjunto probatório dos autos. [...]”(Ac. de 27.4.2010 no AgR-REspe nº 36.357, rel. Min. Aldir Passarinho Junior.)

“A aferição da gravidade, para fins da caracterização do abuso de poder, deve levar em conta as circunstâncias do fato em si, não se prendendo a eventuais implicações, quando existentes, reforcem a natureza grave do ato”. (TSE, AR-REsp nº 25952/RS, julg. 30/06/2015, rel. Luciana Lóssio, pub. 14/08/2015)

De outro lado, cabe registrar que “o TSE não tem reconhecido a necessidade  de comprovação de “dolo”7 ou “culpa”8, ou mesmo do nexo causal ou normativo entre o ato  e o resultado da eleição, para condenação por abuso do poder político, pois, no âmbito cível eleitoral, o reconhecimento da prática desses atos pode-se dar até mesmo por atos de mera omissão. Em casos que tais, vem entendendo o referido tribunal que basta um nexo indiciário de desequilíbrio da competição, da disputa, para o reconhecimento da prática do abuso do poder político, com a cassação do registro ou do diploma, aplicação além de “multa” e imposição de pena de “inelegibilidade”[10].  

Os investigados José Vieira Lins e Raimundo Florêncio, assentaram que não anuíram e nem tinham conhecimento da realização da reunião pelo secretário de educação e que por isso não poderiam ser afetados por essa prática.

Ocorre que, nos termos do art. 22, XIV, da LC n° 64/90, a condenação do candidato pela prática de abuso de poder prescinde da demonstração de sua responsabilidade ou anuência em relação à conduta abusiva, sendo suficiente a comprovação de que ele tenha auferido benefícios em razão da prática do ilícito, conforme precedentes do próprio TSE .(Ac. de 18.9.2014 no AgR-AI nº 31540, rel. Min. Henrique Neves da Silva.)

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido na presente Ação de Investigação Judicial Eleitoral para, nos termos do disposto nos arts. 19 e 22, da LC nº 64/90, declarar a inelegibilidade dos investigados Carlos Alberto Fernandes Gusmão, José Alberto Oliveira Veloso, José Vieira Lins e Raimundo Florêncio Monteiro Neto, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou - de 2016 -, além da cassação do diploma dos candidatos diretamente beneficiados pelo abuso do poder de autoridade/político, quais sejam, José Vieira Lins e Raimundo Florêncio Monteiro Neto.

Esclareço que, em atenção ao disposto no § 2º, do art. 257, do Código Eleitoral,  o recurso ordinário, eventualmente, interposto contra a presente decisão definitiva (sentença), será recebido no Tribunal Regional Eleitoral com efeito suspensivo.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Bacabal, 28 de setembro de 2017.

Daniela de Jesus Bonfim Ferreira

                    Juíza da 13ª Zona Eleitoral do Maranhão